форс мажор фидик

Cитуация, вызванная кризисом COVID-19, повлекла определенные трудности в ведении бизнеса: возникают задержки при поставках, увеличиваются затраты закупочных цен материалов, возникают сложности с рабочей силой по причине болезней или вывода персонала на нерабочий график, появляется простой ввиду невозможности проведения инспекций. Особенно тема непредвиденных обстоятельств затрагивает международное строительство, поэтому в данной статье поговорим об освобождении от обязательств в международных инфраструктурных проектах ввиду форс-мажора или существенных изменений обстоятельств hardship, с анализом положений FIDIC, NEC, ENAA, UNCITRAL, AIA.

Понятие «форс-мажор» берет начало из Кодекса Наполеона (в настоящее время, Гражданский Кодекс Франции), однако его определение не совсем совпадает с его значением в общей системе права. В связи с чем многие конвенции, а также ассоциации, которые разрабатывали проформы международных договоров, устанавливая стандартные положения и общие правила, намеревались указать такие положения, которые удовлетворяли бы обе стороны, особенно если они происходили из разных правовых систем. Стороны, тем не менее, должны согласовать в частном порядке дополнительные условия, которые зачастую не предусмотрены конвенциями или типовыми контрактами, поскольку такие статьи могут иметь решающее значение в момент распределения рисков и обсуждения изменения условий договора при возникновении ситуаций существенного изменения обстоятельств.

Форс-мажор

В Красной, Желтой и Серебряной книгах типовых условий FIDIC используется понятие «обстоятельство непреодолимой силы», под которым понимается событие или обстоятельство, которое вышло за рамки контроля стороны, и которое сторона не могла обоснованно предусмотреть перед заключением договора, не могла избежать, и которое не относится к другой стороне.

Серебряная книга, в статье 19, указывает на ряд таких событий, оставляя, тем не менее, список открытым: локауты, осуществленные лицами, не являющимися персоналом Подрядчика, революции, стихийные бедствия, природные катастрофы и т. д. Эпидемии или карантин в статье прямо не предусмотрены.

Чтобы воспользоваться возможностью невыполнения обязательства во время действия непреодолимой силы (форс-мажора), сторона обязана уведомить другую сторону о таком событии или об обстоятельствах такого события в течение 14 дней с момента, когда ей стало о нем известно, а также должна указать обязательства, которые подлежат приостановлению (если проводить параллели с правилами ENAA, срок в последних начинает течь с момента возникновения события).

Важно подчеркнуть, что в соответствии со ст. 19.2 FIDIC Серебряной Книги, возможность приостановления исполнения обязательств по обстоятельствам непреодолимой силы, описанным в данной статье, не распространяется на денежные обязательства, вытекающие из договора  строительства. Такие же положения предусмотрены, например, в праве Испании, где к обязательствам по оплате можно применить hardship, но не форс-мажор.

Hardship, или существенное изменение обстоятельств

В Европе доктрина о «существенном изменении обстоятельств» противостоит доктрине общего права о «невозможности исполнения», присущей, в частности, США. Главное отличие форс-мажора от существенного изменения обстоятельств заключается в том, что во втором случае сторона всё же может продолжить исполнение, но оно будет более затратно, невыгодно для стороны и в целом контаргент может более не иметь интереса в исполнении. Как уже было упомянуто, во многих странах форс-мажор не применяется к обязательствам по оплате, для них предусмотрена возможность приступить к переговорам об изменении договора ввиду как раз-таки существенных изменений обстоятельств. Конечно же, не стоит все толковать буквально, поскольку в случае, например, блокировки систем оплаты, при наступлении форс-мажора, сторона фактически не могла оплатить даже если бы прибегла к кредитованию или займам.

Правила FIDIC также указывают на доктрину изменения в законодательстве как на возможный способ освобождения от исполнения, то есть, если в результате принятия определенных национальных норм в период пандемии, эти нормы существенно изменили обязательство или сделали его невыполнимым или технически сложным для исполнения.

Стороны, посредством обращения к доктрине hardship, могут переподписать некоторые условия и внести корректировки в договор, например в смету или срок выполнения работ.

ЮНСИТРАЛ — Руководство по строительным контрактам

ЮНСИТРАЛ подготовила разъяснения относительно составления международных контрактов на строительство промышленных объектов, в рамках которых рассматриваются правила составлений статей форс-мажора и существенных изменений обстоятельств.

Относительно форс-мажорных обстоятельств, правовое руководство предусматривает, что для того, чтобы препятствие могло освободить одну из сторон от обязательства, в контракте можно предусмотреть определение с указанием перечня случаев, которые стороны будут считать непреодолимой силой, однако стороны должны иметь в виду, что закрытый список может в конечном счете ограничить их собственные интересы. В случае случае наступления форс-мажора, сторона освобождается от возмещения ущерба. Что касается уведомления, руководство ЮНСИТРАЛ подтверждает широкую международную контрактную практику: сторона, которая ссылается на форс-мажор, уведомляет другую  сторону и предоставляет подтверждение, выданное государственным органом (нотариусом, консульством, торговой палатой и т. д.).

Под hardship, или как они здесь имеются «особо затруднительные обстоятельства», правила предлагают понимать какое-либо изменение в экономическом, финансовом, правовом или технологическом факторах, которое вызвало «неблагоприятные трудности, осложняющие выполнение обязательства». Hardship позволяет сторонам пересмотреть условия контракта и адаптировать их к новой ситуации. Возникает вопрос: обязана ли сторона продолжать исполнение во время проведения переговоров? Правила FIDIC, NEC и ENAA ничего об этом не упоминают, тем не менее стороны могут предумотреть этот момент в частных условиях и указать, что работы, или их часть, продолжатся на момент проведения переговоров.

Пути разрешения «конфликтов» по hardship часто — это передача на рассмотрение а арбитраж или расторжение договора.

AIA

Модели AIA не упоминают форс-мажорные обстоятельства, тем не менее ими устанавливается список событий, которые являются так называемыме «вне контроля» подрядчика, например несвойственными деловому обороту задержки по поставкам, неизбежные жертвы, другие не зависящие от подрядчика причины. В случае если работы прекращаются более чем на 30 дней по причинам, не связанными с подрядчиком, последний имеет право расторгнуть договор с компенсацией за выполненную работу, а также с выплатой иных расходов, связанных  с расторжением (в контрактах NEC4 на инженерные и строительные работы указывается срок в 13 недель, после которого заказчик может расторгнуть контракт).

Иные сложности

Действительная сложность, фактически неподдающаяся решению без предварительного контрактуального урегулирования, возникает в инфраструктурных проектах, по условиям которых работа должна быть завершена в течение определенного времени года. Например, при строительстве базовых станций 5G в районах крайнего севера, работы могут проводиться только в летние месяцы и после предварительного строительства дорог. В случае возникновения форс-мажорных обстоятельств или какого-либо другого препятствия в начале строительства или середине и при его длительном продолжении, начатые работы не смогут быть завершены в этом году (и, скорее всего будут разрушены ввиду погодных условий), поэтому подрядчик должен будет начать строительство с нуля в следующем году. Возникает вопрос распределения рисков и компенсаций, а также момент оплаты фактически осуществленных работ (которые по сути не имеют смысла, так как объект полностью сдан не будет). Еще одна сложность образуется, если к данным работам привлекалась цепочка субподрядчиков.

Подводя итог, прежде всего, важно проанализировать условие форс-мажора, указанное в договоре, и определить, включает ли оно «эпидемии» или «пандемии». Формулировка имеет важное значение, поскольку некоторые суды толкуют прямо договорные статьи (в частности, в системах общего права) и указывают на то, чтобы стороны недвусмысленно предусматривали все возможные форс-мажорные обстоятельства, на которые они могут ссылаться для приостановления исполнения по договору. Во-вторых, сторона, которая претерпела такое препятствие к исполнению, должна направить уведомление другой стороне. В-третьих, международные нормы всегда обязывают стороны уменьшать ущерб, который может быть причинен другой стороне. В-четвертых, стороны должны действовать с должной осмотрительностью, которая включает в себя не только уведомление о ходе препятствия и его прекращении, но также добросовестное ведение переговоров и внесение изменений в договор в зависимости о ситуации.

__________________________

Читайте другие статьи про инфраструктурные проекты, заключенные в соответствии с правилами FIDIC.

Золотые принципы FIDIC 2019: какие условия не стоит исключать из договоров ФИДИК

Инфраструктурные проекты Turnkey в соответствии с FIDIC Silver Book

Освобождение от обязательств в международных инфраструктурных проектах ввиду форс-мажора

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *