shoot out derecho societario

Hoy vamos a hablar sobre las Cláusulas Shoot-out en los acuerdos de asociación económica en los que participan dos personas (partnerships o joint ventures). En estos tipos de acuerdos los socios a menudo tienen miedo de negociar estas cláusulas para no poner en peligro las relaciones de confianza, olvidando de la suma importancia de la resolución de los posibles conflictos entre las partes. Es obvio, que en una sociedad de más de dos personas es más fácil llegar a un acuerdo que en las que la participación es 50-50, aunque si esos socios se puede dividir en dos grupos con iguales intereses las cláusulas Shoot-out aún serán de aplicación.

En pocas palabras, la cláusula shoot-out significa que en el caso de conflicto entre los socios que llegan a deadlock situation cuando no queda más remedio para solucionar el conflicto, las partes se acuerdan en un mecanismo en el que una parte propone a otra parte vender o adquirir la participación. En todos los casos, solo un socio (o un grupo de socios enfrentados y paritarios que ostenten un 50% del capital) quedará en la empresa después de todo.

Shoot-out clause viene precedida del trigger event, o el bloqueo societario del conflicto insuperable cuando los socios no puedan llegar a un acuerdo en relación con la dirección de la sociedad. En mayoría de los casos en los acuerdos societarios están previstos los temas que deberán ser tratados y resueltos con una decisión unánime. Son, principalmente, temas de reorganización, disolución, emisión de nuevas acciones, aumento del capital autorizado, etc, es decir, los asunto de una importancia sustancial. Una vez los socios tengan el trigger event, es muy probable que su acuerdo estipula un periodo de negociaciones acompañado con un tiempo razonable para «cooling off».

Tras pasar esta fase, se puede seguir una de las vías aceptadas y practicadas en muchas jurisdicciones, de disolución. Estos mecanismos al ser en forma de ultimátum obligan a las partes proceder a las negociaciones antes de ejercer la forzosa expulsión de la sociedad. Sin embargo, son esquemas que permiten salir de la sociedad de forma rápida sin tardar en esperar a las sentencias judiciales.

A. Buy-Sell (Russian Roulette) 

En español los autores proponen el término «cláusula de duelo» como traducción de la frase inglesa correspondiente. En este mecanismo una parte ofrece a la otra comprar o vender sus participaciones o acciones a precio que considere justo y la otra puede aceptar la venta o la adquisición de las mismas.En todo caso debe ser indicado el procedimiento posterior a la oferta (establecer un periodo razonable para negociación del precio, considerar el silencio como la venta, etc).

En otras palabras, es un mecanismo que garantiza el precio justo por una acción o participación. ¿Por qué el precio es justo? Porque la parte que inicia el proceso no sabe si comprará o venderá las acciones, por eso propone el precio más adecuado y honesto.

B. Texas Shoot-Out

Primera opción:

Este mecanismo es un modo de adquisición en el que un socio ofrece al otro comprar sus acciones o participaciones por un precio establecido, después de lo que otro socio puede o bien aceptar la oferta o bien rechazarla y proponer su precio más elevado. Yo diría que es muy similar al regateo por la subida, porque ambas partes tienen el mismo derecho de contraoferta y a nombrar el precio que quieran. Es recomendable que los socios establezcan en el acuerdo el mecanismo de la subida del precio (digamos, cada parte en su contraoferta no puede superar el mínimo de 15% de la subida del precio).

Segunda opción:

En este tipo el socio que indicó el precio más alto presentado en dos sobres cerrados (uno por cada socio) está obligado a adquirir las participaciones o acciones del otro socio. Se puede nombrar a un tercero o mediador que revise que el procedimiento siga las instrucciones de las partes o cumpla con el acuerdo.

Según el método de Texas Shoot-Out se establece el precio más alto por las acciones o participaciones.

C. Sale Shoot-Out

Es una esquema según la cual un socio ofrece vender sus acciones al otro bajo una cantidad mínima a la que está dispuesto a vender, que otro socio puede aceptar o denegar. En este último caso este socio será obligado a vender sus participaciones o acciones a precio más bajo.

D. Subasta

Uno de los métodos más cercano a la práctica jurídica española.

Se puede empezar con una cifra inicial más alta del mercado que desciende con cada oferta del socio. Gana el que esté conforme con el último precio propuesto (Dutch auction). Al revés, se puede emplear el English auction en el que se establece el precio más bajo que eleva progresivamente; el ganador será el socio que este dispuesto a pagar el precio más alto. Se considera que este tipo de subasta es el más justo para determinar el socio que valore más el negocio.

Asimismo, se puede presentar sus ofertas en un sobre cerrado (el modo tradicional).

¿Qué pasa si ninguno de los socios quiere adquirir las participaciones o acciones? En este caso como último remedio se puede nombrar a un árbitro que elija a un tercero interesado en adquirir la totalidad de 100% a quien las venda. Falta de acuerdo lleva a la disolución definitiva de la sociedad. En unos casos es posible efectuar la escisión total subjetivo de modo que cada uno de los socios se queda con el 100% de una sociedad nueva independiente.

Debilidades de los esquemas

No obstante las características positivas de estos mecanismos de resolución de trigger situations, existen asimismo los obstáculos que puedan influir la ejecución de tal cláusula en los juzgados nacionales.

Por último, la falta del conocimiento de lo que intenta realizar otro socio puede provocar la disolución de la sociedad si el ganador será el socio que menos «cuida» del negocio, que falta experiencia o conocimientos, así como se puede llevar a la venta posterior de sus acciones por el precio mucho más elevado si uno de los socios ofreció el precio que fue imposible de combatir por otro socio debido a una posición financiera no equivalente.

Bibliografia.
  • Fleischer, H, Schneider, S, «Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations – An Approach from Comparative Law and Economic Theory», Max Planck Private Law Research Paper No. 11/13
  • López-Hermoso Agius, J.C., «Sección de derecho mercantil, mecanismos de desbloqueo societario» , junio de 2016, AEDAF Asociación Española de Asesores Fiscales
  • Katok, E., Kwasnica, A.M. (2008). «Time is money: The effect of clock speed on seller’s revenue in Dutch auctions», Experimental Economics.
  • Vickrey, William (1961), “Counterspeculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders” Journal of Finance.
Cláusulas Shoot-out en derecho societario internacional: resolución de «deadlocks»
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