En el negocio internacional no es tan fácil elegir el modo de cooperación entre dos partes, sobre todo si hablamos de contrato de construcción en el que el Empleador (cliente) está interesado en la obra final y el contratista construye y recibe «premio» por asumir mayor responsabilidad. Brevemente le he explicado el funcionamiento del contrato de construcción Turnkey o EPC (engineering, procurement and construction) o Lump Sum Turnkey. Para este tipo de contrato existen varias formas elaboradas por varias organizaciones como las reglas de FIDIC, NEC o ICC Model Turnkey Contract for Major Projects. En este artículo vamos a hablar sobre el contrato de construcción «turnkey» según las reglas de FIDIC Silver Book.
La FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) es una asociación que tiene como fin la elaboración de condiciones para diferentes tipos de contratos de construcción. Así, existen varios libros según el tipo de obligaciones entre las partes y el objeto de regulación.
El libro más conocido es el Red Book (Libro Rojo) y el Yellow Book (Libro Amarillo). El Libro Plata (Silver Book) está dirigido a facilitar el negocio precisamente para los proyectos «Turnkey» (o contrato de construcción turnkey «llave en mano»).
La FIDIC se utiliza principalmente en los proyectos internacionales cuando los contratistas potenciales vienen de varios países extranjeros y para que puedan beneficiarse de la regulación habitual a la que están acostumbrados.
El Libro Plata fue publicado por primera vez en 1999 atendiendo la fuerte necesidad de un contrato común que reglamente un proyecto tan complejo como el «Turnkey».
El libro está compuesto de la condiciones generales, de la guía para la redacción de las condiciones especiales, de formas de contratos y de resolución de controversias.
En el contrato FIDIC, al Empleador le interesa contratar al Contratista que termine el trabajo sin involucrarse en el proceso, es decir, este Contratista es el que diseña, efectúa, contrata subcontratistas y termina el trabajo, entregando al Empleador el «objeto final» preparado para su uso posterior por el Empleador con sus correspondientes «llaves».
Es preciso destacar que por esta misma razón de poca influencia del Empleador al proceso de construcción, el Silver Book no hace referencias a la figura del Ingeniero, siendo éste un intermediario de total supervisión por parte del Contratista. De este modo, el Contratista es obligado a construir algún objeto (objetos) según el nivel de construcción exigido a cambio del precio fijo. Considerando un alto nivel de responsabilidad del Contratista, existe un margen que no se encuentra en los contratos de construcción regular.
Otro punto importante es la dificultad del proyecto. Es decir, si se plantea un proyecto petroquímico hay poca posibilidad de que el Empleador encuentre a un Contratista que haga todo debido a su complejidad y necesidad de conocimientos en varias áreas. En este caso, el Empleador se ve obligado a contratar varios Contratistas para el proyecto «Turnkey». En el caso contrario, cuando el proyecto no tiene mucha complejidad, toda la responsabilidad asumirá un Contratista que contratará a varios subcontratistas siendo responsable por sus acciones.
Es importante también que el proyecto cumpla con los plazos establecidos en el contrato y el nivel del producto que necesite el Empleador. Es obvio que en este tipo de contrato existe cierta posibilidad de incumplimiento con ciertos reglamentos y por supuesto el riesgo de no terminación del proyecto sea en el plazo establecido, o dentro de las costas previstas, o la calidad exigida.
Todos los riesgos conectados con el proyecto serán distribuidos en el contrato «Llave en Mano», aunque el FIDIC no apoya modificaciones que sin embargo ocurren debido a las diferencias legales, técnicas y operativas de cada proyecto en cada país.
Cada proyecto de construcción «Turnkey» consiste en dos fases importantes: precontractual (Front End Engineering Design (‘FEED’)) y contractual (LSTK / turnkey arrangement).
En la primera fase el Contratista diseña el proyecto, contacta con los proveedores, empresas aseguradoras, el periodo de terminación de cada etapa, la fecha de entrega estimada y calcula el precio final con costas y su margen por responsabilidad elevada.
No obstante, no es preciso dividir las fases en dos contratos diferentes. Por supuesto, el Contratista estará interesado en repartir las fases en dos documentos separados para poder negociar las condiciones después del estudio del proyecto y limitar su responsabilidad. Hemos de tener en cuenta que no todos los riesgos están por parte del Contratista: la Fuerza Mayor, así como los actos del terrorismo y guerra según el Libro Plata, quedan con el Empleador. Es más, las partes pueden acordar en otra distribución de riesgos y responsabilidad en su contrato.
En otros artículos vamos a entrar en detalle sobre otros puntos importantes del contrato de construcción «Turnkey» / EPC, como los riesgos de este tipo de contratos, los métodos de pago y «caps», limitación de responsabilidad, los casos de «hardship», penalización por demora, garantías, etc.
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