Debido a la crisis sanitaria y económica provocada por el COVID-19 ha surgido un gran problema de los posibles incumplimientos, tanto en los contratos nacionales como internacionales y, en particular, sobre aplicación de la doctrina de fuerza mayor y hardship en el comercio internacional.
En primer lugar, conviene generalizar sobre la utilización de los conceptos de las doctrinas de fuerza mayor y hardship en comercio internacional que puedan suspender el cumplimiento o exonerar de la responsabilidad en los contratos internacionales.
En mayoría de los casos los contratos en el comercio internacional contienen un artículo específico que cubre los casos de fuerza mayor (con menos frecuencia el hardship, o “la excesiva onerosidad”, o «el cambio en circunstancias») pero, a menudo, no contemplan ningunas acciones concretas salvo notificación a la otra parte.
Suele haber un listado de supuestos que las partes considerarán como fuerza mayor, que no siempre incluye epidemias, lockouts o cuarentenas. En el caso de duda, en primer lugar hay que proceder a un análisis de esta cláusula por si algo podría encajar dentro del supuesto de lo ocurrido a principios de este año.
A veces se incorpora la obligación de la parte que haya sufrido fuerza mayor de no solo notificar a la otra parte inmediatamente, sino también demostrar dicho impedimento con un certificado emitido por la Cámara de Comercio nacional u otro órgano competente. En este caso, el órgano operará de acuerdo con la legislación de su país y, si en este no se ha declarado el estado de alarma/emergenza/siège, o no han sido adoptados otros tipos de medidas de acuerdo con sus leyes que permitan proceder a la suspensión de obligaciones o resolución de contratos, es probable que resulte imposible emitir el certificado correspondiente.
La cláusula de fuerza mayor suele establecer también que las obligaciones de las partes quedan suspendidas por un cierto periodo de tiempo, transcurrido el cual se puede resolver el contrato (en muchos casos se fijan 2 meses).
Si el contrato no especifica nada al respecto, debemos referirnos a las leyes aplicables. En el caso de que el contrato tenga previsto alguna convención que tenga por objeto regular las relaciones entre las partes en el caso de discrepancias, debemos comprobar las disposiciones de ésta; si el contrato prevé cualquier jurisdicción nacional aplicable al asunto, debemos consultar sus normas.
En todo caso, las partes no deben olvidar de la obligatoriedad de la ley aplicable a la disputa que pueda ser fijado en un apartado separado, y si no está, han de aplicar las normas de derecho internacional privado y comprobar las reglas de remisión si corresponde.
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, 1980
El artículo 79 de la Convención indica que cualquiera de las partes puede acogerse a la imposibilidad de cumplimiento durante la fuerza mayor que haya ocurrido en cualquier periodo de tiempo. Según la Convención deben existir tres requisitos para que una de las partes pueda ser exenta de la obligación de cumplimiento:
1) Falta de cumplimiento se debe al impedimento ajeno a su voluntad
2) No cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato
3) El impedimento fue razonablemente imposible evitar o superar.
La Convención prevé obligación de la parte que haya sufrido la fuerza mayor de notificar sobre el impedimento en el plazo razonable, y si no hubiera enviado tal comunicación, sería responsable por daños y perjuicios. Las partes deben fijar cuál se considera el plazo aceptable a los efectos de notificación.
Existe posibilidad de aplicar las mismas reglas al incumplimiento por el tercero, siempre y cuando éste acredite el incumplimiento por la misma causa de imposibilidad.
La carga de prueba recae por completo sobre el que alegue el impedimento.
Este documento no habla de los casos de cambio de circunstancias «hardship», sin embargo, uno de los comentarios de UNCITRAL lo tiene especificado para los contratos de construcción (lo hablaremos en el siguiente artículo).
Principios UNIDROIT sobre contratos internacionales 2016
Los principios UNIDROIT contienen ambos casos los cuales están descritos con precisión; la última versión explica el contenido de cada artículo con las ilustraciones correspondientes.
El artículo 7.1.7. permite no cumplir con la obligación sin abonar indemnización por daños y perjuicios en el caso de que haya existido algún impedimento ajeno a su control que no cabía razonablemente esperar en el momento de la celebración del contrato. Es obligatoria la notificación en un plazo razonable a la otra parte acerca del incumplimiento o cualquier impedimento, pudiendo la otra parte reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de recepción.
Las reglas de hardship se regulan en un artículo separado. Los principios UNIDROIT establecen que, si una parte sufre pérdidas en lugar de ganancias y la ejecución ha llegado a ser irrelevante, las condiciones del contrato tienen que ser respetadas. No obstante lo anterior, si las circunstancias han llevado a la modificación fundamental y al desequilibrio bastante, se puede hablar de una situación excepcional sujeta a los principios de “hardship”.
Es obligatorio que se cumplan los siguientes requisitos:
(a) Dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato.
(b) Los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato.
(c) Los eventos escapan al control de la parte en desventaja.
(d) El riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
Como en el caso de fuerza mayor, la parte que haya sufrido la “excesiva onerosidad”, o hardship, que no estaba prevista en ningún momento en el contrato como riesgo normal, debe notificar a la otra parte y proceder a renegociación del contrato. La petición de renegociación no da derecho a suspender el cumplimiento, salvo los casos extraordinarios. En caso de no llegar a un acuerdo, las partes podrán solicitar solucionar la disputa por vía judicial.
El artículo prevé varias acciones del tribunal una vez admitida la demanda de medidas urgentes: terminar el contrato, adaptar el contrato a las circunstancias restableciendo el equilibrio, que puede también incluir ajuste de precio.
En el caso de que la situación pueda ser considerada tanto fuerza mayor como hardship indistintamente, la parte afectada por el evento tiene derecho a decidir sobre el remedio a aplicar: o bien el incumplimiento mientras dure la fuerza mayor, o bien renegociaciones de las condiciones del contrato con el fin de hacerlo viable para ambas partes.
Lex Mercatoria
En el caso de que el contrato esté sujeto a los principios de Lex Mercatoria, éstos prevén la fuerza mayor y dificultades imprevistas como motivo del incumplimiento que requiera renegociaciones. Más información sobre Lex Mercatoria en esta entrada.
Modelos de cláusulas elaborados por ICC (International Chamber of Commerce)
Otra fuente importante sobre las doctrinas de fuerza mayor y hardship son los modelos de contratos (cláusulas) ICC.
La definición y los requisitos coinciden con los de los principios UNIDROIT. Asimismo, contienen referencia al incumplimiento por el tercero, tal y como tiene previsto en la Convención 1980. El modelo de la cláusula incluye un listado de los casos presuntos de fuerza mayor y, entre ellos, se encuentran actos de autoridad pública, cumplimiento de cualquier ley u orden gubernamental, plagas, epidemias, lock-outs, etc. La parte se quedará eximida de su deber de cumplir con obligaciones, así como de responsabilidad por daños y perjuicios, desde el momento en el que notifique a la otra parte. Otra obligación importante de la parte afectada es la obligación de tomar medidas para limitar el efecto de hecho impeditivo. Tras pasar 120 días y sin que haya mejorado la situación, la parte tiene derecho a resolver el contrato con previo aviso.
En cuanto al concepto de hardship (“onerosidad excesiva”), la cláusula estándar prevé tres posibles escenarios a los que puedan llevar las negociaciones sobre el cambio de las condiciones contractuales:
1) Si las partes no llegan al acuerdo sobre modificación del contrato, la parte que invoque esta cláusula tendrá derecho a resolver el contrato.
2) Si las partes no llegan al acuerdo, cualquiera de ellas podrá solicitar al juez o árbitro que adapte el contrato.
3) Cualquiera de las partes podrá solicitarle al juez o árbitro resolver el contrato.
Para resumir, una vez la parte haya detectado que pueda encontrarse en una situación de posible incumplimiento por un evento o circunstancia fuera de su control, tiene que notificar inmediatamente a la otra parte. Al mismo tiempo, es fundamental revisar el contrato con el fin de analizar la cláusula de fuerza mayor o hardship y examinar las normas aplicables al fondo del asunto. Es importante tener claro si la circunstancia que la parte quiere alegar para incumplir con la obligación tiene carácter de la fuerza mayor y del hardship, puesto que lo último por sí mismo no da derecho al incumplimiento sino a la revisión de las condiciones contractuales; salvo que se disponga en contrario por el contrato.
En esta entrada se puede consultar las disposiciones sobre la fuerza mayor y hardship en los contratos de construcción (infrastructure projects).
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Super interesante el post!!!