La situación actual con la crisis de COVID 19 ha provocado ciertas dificultades en los negocios: demoras en suministro, incremento de costas por el precio de materiales o la mano de obra, imposibilidad de llevar a cabo las inspecciones. En esta entrada vamos a hablar si es posible eximir de la obligación en construcción internacional por fuerza mayor y hardship.
El concepto de la “fuerza mayor” proviene del Código Napoleónico (en la actualidad, el Código Civil) francés, sin embargo, su significado no totalmente coincide con la definición en los países del derecho anglosajón.
En este sentido, muchas convenciones, así como proformas de los contratos internacionales tendían a redactar unas cláusulas estándares y establecer regulación común que satisficiera ambas partes, sobre todo si éstas provienen de diferentes sistemas jurídicos. Las disposiciones contractuales revisten mayor importancia en cuanto a la renegociación o la liberación de la obligación en construcción internacional por fuerza mayor o hardship.
Se puede consultar la entrada anterior en la que hacemos referencia a la fuerza mayor en los contratos de comercio internacional.
Fuerza mayor
En los contratos FIDIC, los Libros Rojo, Amarillo y Plata, se entienden por fuerza mayor un evento o circunstancia fuera del control de una parte que haya sido imprevisible a la hora de celebrar el contrato y que esta parte no pudiera evitar, y que no sea atribuible a la otra parte.
El art. 19 del FIDIC Silver Book enumera tales eventos excepcionales (no los nombra como «fuerza mayor»), dejando la lista abierta: lockouts por personas que no fueran el personal del Contratista, revoluciones, catástrofes naturales, etc, sin que en ningún momento mencione epidemias.
Para ser exento de la obligación mientras dure el impedimento, la parte que haya sufrido el acontecimiento debe notificar a la otra parte sobre el evento o sus circunstancias dentro de los 14 días desde que tuviera conocimiento, así como indicar las obligaciones que se suspenderán (en comparación con las reglas ENAA según las cuales el plazo se empieza a contar desde que haya ocurrido el evento).
Es importante subrayar que tanto como en el derecho español, las reglas de FIDIC según el art. 19.2 del Libro Plata, no se aplican a las obligaciones pecuniarias derivadas del contrato de construcción.
En todo caso, es obligación de la parte que se haya acogido a la presunta fuerza mayor (imposibilidad de ejecutar) de usar los esfuerzos razonables para minimizar la demora y notificar a la otra parte en cuanto acabe el impedimento.
La parte que haya sufrido este acontecimiento tendrá derecho a la prórroga del periodo de ejecución de la obligación. Es decir, se exime del deber de cumplimiento hasta que acabe el evento.
Se prevé que en el caso que el impedimento dure más de 84 días, o en el caso de que hayan existido múltiples impedimentos de 140 días en total, cada parte podrá rescindir el contrato. El dueño de la obra se obliga a compensar al contratista varios costes (no lucro cesante).
Asimismo, las partes podrán ser exentas de las obligaciones si la ley aplicable hace imposible la ejecución de tal obligación.
Hardship, excesiva onerosidad, el cambio en circunstancias
En Europa la doctrina de hardship (o en castellano “la excesiva onerosidad”, o «el cambio en circunstancias») se opone a la doctrina parecida de “impracticability of performance” correspondiente al sistema estadounidense.
El hardship surge cuando la parte sí que podía seguir con la ejecución de la obligación, pero al continuar se vio más perjudicada. En muchas jurisdicciones la fuerza mayor no se aplica a las obligaciones de pagar, sino se aplica el hardship a estos efectos, siempre y cuando la ley nacional no haya «bloqueado» el sistema bancario interno (en ningún país del mundo no lo ha pasado).
La FIDIC también hace referencia al cambio en legislación como una posible vía de ser exento de cumplimiento como consecuencia de adopción de ciertas leyes nacionales que hicieron la obligación inviable o técnicamente difícil de ejecutar. Esta excepción permite a la parte realizar ajustes de precio o de duración de la obra.
UNCITRAL – Guía para los contratos de construcción
UNCITRAL redactó en 1988 una serie de explicaciones respecto a los contratos de construcciones que se llaman UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works. Es una guía en la que están descritos los modos de actuación tanto para el caso de fuerza mayor como para el hardship.
En cuanto a la fuerza mayor, por ejemplo, prevé que para que el impedimento pueda eximir a una de las partes de la obligación, se puede fijar una definición con supuestos de fuerza mayor. No obstante, las partes han de tener en cuenta que una lista cerrada podría en un momento dado restringir sus propios derechos.
La parte que está exenta de ejecución de obligaciones se exonera del pago de la indemnización.
Respecto a la notificación, la guía UNCITRAL confirma la amplia práctica internacional de comprobar el impedimento por un órgano público (notario, consulado, cámara de comercio, etc), que suele ser muy habitual en los contratos de comercio internacional.
Por el hardship se entiende el cambio en el estado económico, financiero, legal o tecnológico que haya conllevado consecuencias económicas adversas para una parte y que proporciona a una parte la ventaja de renegociar las condiciones contractuales y adaptarlas a la nueva situación.
Una cuestión importante es, ¿qué pasaría con las obligaciones durante las renegociaciones? FIDIC, ni NEC, ni ENAA no lo tienen contemplado, pero las partes lo pueden negociar en las condiciones particulares y establecer que se continúe la obra y servicio mientras duren las negociaciones.
Las partes podrán establecer un límite temporal transcurrido el cual las negociaciones se considerarán cerradas y la disputa pasa a la resolución a un arbitraje, o las partes podrán acordar la resolución del contrato fijando correspondientes indemnizaciones.
AIA
Formas de AIA no utilizan el concepto de fuerza mayor, sin embargo, prevén un listado de eventos fuera de control del Contratista como demoras atípicas en suministro, víctimas inevitables, otras causas fuera del control, etc.
En el caso de que los trabajos estén parados más de 30 días consecutivos debido al impedimento no atribuible al contratista, éste tiene derecho a resolver el contrato con indemnización por el trabajo efectuado, así como otras compensaciones conectadas y costes derivados de la terminación (en los contratos de NEC4 Engineering and Construction Contract el periodo es de 13 semanas transcurrido el cual el Cliente podrá rescindir el contrato).
Otra problemática
La verdadera dificultad en construcción e «infrastructure projects» surge cuando la obra tiene que estar terminada dentro de una temporada.
Por ejemplo, en la construcción de las estaciones de bases 5G en las regiones del extremo norte, la obra solo puede llevarse a cabo en los meses de verano previa construcción de las carreteras y solo en una ronda.
En el caso de fuerza mayor o algún otro impedimento, la obra empezada ya no podrá ser terminada este año (y además, será probablemente destruida por condiciones meteorológicas), por lo cual el contratista deberá empezar la construcción desde cero el año siguiente. Eso da lugar a la importancia de distribución de los riesgos y compensación de los costes por los trabajos ya realizados, que en realidad no tienen mucho sentido puesto que la obra final no va a estar entregada.
Aún más difícil parece la situación cuando el contratista haya empleado una cadena de subcontratistas.
Para resumir, en primer lugar, es importante revisar la cláusula contractual de fuerza mayor para identificar si ésta incluye “epidemias” o “pandemias”.
La formulación es esencial, puesto que algunos tribunales interpretan los artículos contractuales de modo directo y requieren que las partes hayan especificado expresamente todos posibles eventos de fuerza mayor.
En segundo lugar, la parte que haya tenido algún impedimento tiene que remitir notificación a la otra parte.
En tercer lugar, las normas internacionales siempre obligan a las partes de mitigar el daño que pudiera ser ocasionado a la otra parte.
En cuarto lugar, las partes deben actuar con diligencia debida, que incluye no solo notificación sobre el curso de los impedimento y su finalización, sino también las negociaciones y ajustes.
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