Los contratos internacionales de cualquier tipo incluyen varias cláusulas de alta importancia, como el objeto, el precio, la entrega de mercancía, la transmisión de riesgos y propiedad o la responsabilidad. En muchas ocasiones los contratantes, si actúan sin representante legal o abogado, se olvidan de unas cláusulas de suma importancia que en vista de buenas relaciones a la firma del contrato no parecen que puedan ser violadas en el futuro.
Por supuesto, estoy hablando de las cláusulas de derecho aplicable al contrato y el procedimiento de resolución de conflictos, para saber si tenemos que elegir arbitraje o juzgados nacionales y conocer la diferencia entre el foro nacional y el arbitraje internacional.
Derecho aplicable
Es preciso subrayar en primer lugar que el derecho aplicable y la jurisdicción no es lo mismo. A la mayoría de los abogados se lo parece claro y obvio, pero en mi práctica jurídica vi las cláusulas con el título “Arbitraje” que tenía como su contenido lo siguiente: “Al contrato se aplica el derecho del vendedor” sin comentar en ningún momento sobre el modo de “dispute resolution”. En muchos países se confunden los términos de juzgado o arbitraje, sobre todo si los Juzgados de lo Mercantil se nombran como «juzgado de arbitraje».
El derecho aplicable al contrato y relaciones contractuales es el conjunto de normas que formarán la base para resolución de conflictos en un juzgado elegido entre las partes. Digamos, las partes se acordaron que el derecho aplicable en el contrato de compraventa de mercancías donde el vendedor es una empresa de Colombia y el comprador tiene como su ley personal las leyes de Nigeria, serán las normas vigentes de Nigeria. Eso no quiere significar que obligatoriamente debemos someter la controversia al foro de Nigeria.
En el caso de que las partes no fijen nada en este sentido, hemos de ver las normas de “conflicts of laws” de cada país que se encuentran dentro de la parte del derecho internacional privado, que en la mayoría de los casos, será el foro del vendedor, es decir, Colombia para este caso.
Sin embargo, en el caso de que las partes hayan elegido el arbitraje ICC, será él quien decida sobre el fondo del asunto basándose en las leyes de Nigeria que establecieron las partes en su contrato. Para los juzgados nacionales el derecho de otro estado “suena chino” y es muy probable que opten por evitar el derecho que desconozcan o involucren a un traductor y especialista en los asuntos de los que no tiene ni la mínima idea.
Queda claro entonces, que el derecho aplicable que eligen las partes no significa que optan por el foro aplicable o el idioma del procedimiento, sino lo que se aplica a la interpretación del contrato y relaciones contractuales.
Jurisdicción
Pasamos a otra parte del artículo: ¿por qué es tan importante determinar jurisdicción competente en cualquier contrato internacional? La clave para cualquier abogado radica en la ejecución de la sentencia. Establecemos el foro competente para conocer el caso con el fin de poder ejecutar la resolución judicial o arbitral, por lo tanto es aconsejable elegir la jurisdicción donde se ubiquen los activos de la empresa que tiene más posibilidad de incumplir el contrato.
Como ejemplo, vamos a ver el mismo contrato internacional de compraventa entre Colombia y Nigeria, donde Colombia vende y Nigeria compra con 50% de pago anticipado y el resto en 5 días después de la entrega de mercancía. En este caso, el vendedor tiene más riesgo de incumplimiento por parte nigeriana. Entonces, para poder ejecutar la sentencia debemos saber dónde la parte compradora tiene sus activos y vincular los posibles litigios a esta jurisdicción aunque sea más costoso. Todo eso tiene una sola explicación: si elegimos algo diferente, las reglas del orden público pueden dejar sin efecto la decisión judicial por contradecir a ello o por otros motivos del derecho nacional.
Como ya hemos visto, el hecho de que las partes eligieron el derecho aplicable al contrato no significa que han elegido el foro. No obstante, si las partes optaron por arbitraje, este último puede considerar que será de aplicación lex arbitri. En otras palabras, la ley de la sede del arbitraje, para decidir sobre las cuestiones procesales, que es el caso del arbitraje CAS Lausana.
El debate: arbitraje o foro nacional
Tercera pregunta importante, ¿qué elegir: arbitraje o foro nacional? Para contestar a esta pregunta hemos de analizar por una parte si existe algún convenio entre las partes contratantes acerca del reconocimiento bilateral de resoluciones judiciales o el convenio que junte unos estados en dicha materia (la Unión o la Confederación).
El problema del reconocimiento de la sentencia adoptada en un país por el otro constituye una de las grandes dudas del derecho internacional privado, ya que si no hay convenio bilateral y los países no reconocen las decisiones judiciales recíprocamente, todos los esfuerzos se quedarán en vano, porque nunca llegarán a ser cumplidas.
El procedimiento en foros nacionales suele ser más barato, pero durará más tiempo. Los jueces no siempre son expertos en la materia y hemos de considerar el nivel de corrupción en dicho país.
Por otra parte está el arbitraje. Para saber si tiene sentido someter la disputa al arbitraje internacional tenemos que ver si las partes contratantes forman parte de la convención de Nueva York de 1958 (Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras) y si es el caso, podemos pensar en arbitraje como una posible vía de resolución de conflicto. Si no, pues enfrentaremos el mismo problema de falta de reconocimiento.
Entre los “pros” del arbitraje, podemos destacar la rapidez del procedimiento, el juicio cerrado, altos niveles de conocimientos de árbitros, procedimiento menos formal, confidencialidad, etc. Por otra parte, el coste es bastante elevado, en particular, si participan tres árbitros, por lo que no aconsejaría el arbitraje para las controversias con la cuantía menos de 500 .000 euros (con ciertas exclusiones).
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