En este artículo veremos uno de los temas de suma actualidad: la publicidad de influencers y los riesgos que ésta puede conllevar hacia el autor de publicaciones, la diferencia entre la publicidad y mera opinión, así como las sanciones que puedan ser aplicables hacia los influencers.
En estos tiempos en los que vivimos, esta en auge la vida a través de la red. Exponencialmente cada vez se está desplazando una esfera del desarrollo y actuación de la vida cotidiana de la persona, de la dimensión física a la telemática. Así cada día se está incrementando mas en la sociedad el trabajo a través de una pantalla, las forma de realizar las compras, las opiniones que nos formamos, el canal por el que nos informamos…en definitiva la tecnología facilita una interconexión de la que somos cada día más dependientes.
Es en este contexto es donde ha surgido la figura semejante a un líder de opinión: el influencer. El Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad publicado en 2020 agrega varios sinónimos al término “influencer”: bloggers, Youtubers, Instagrammers y Facebookers. Aquí añadiríamos también a tiktokers, a las personas que publican en Twitter y tienen su canal en Telegram.
La figura de influencer se considera como muy importante al día de hoy, dado que esta persona influye en los demás, condiciona mediante su opinión sobre diversos aspectos, condicionando en cierta medida su actuación. No cabe duda de que el influencer además de expresar su opinión y hacer que le sigan, tiene intención de ganar dinero, que hace a través de la publicidad.
La finalidad de la publicidad es y siempre ha sido, la de influenciar en las personas para condicionarlas de acuerdo a unos intereses particulares, lo que se traduce hablando de empresas, en aumentar sus beneficios derivados generalmente de la compra de sus productos o servicios.
En consecuencia, los empresarios han sabido adaptarse y explotar esta reciente figura, como un nuevo modo de hacer publicidad y llegar mas discreta y subrepticiamente a los potenciales consumidores: han utilizado a los influencers como una nueva forma de hacer publicidad. Tenemos en España aproximadamente 7.500 influencers profesionales que, según encuestas, han provocado que un 18% de la población en España haya comprado por su influencia.
Pero no todos los influencers hacen publicidad para las empresas cobrando de ellas, ni todos los influencers emiten unas opiniones libres de condicionamientos partidistas. Y es en este sentido donde hay que saber hilar bien fino, tener criterio y pulso firme, sabiendo escindir un ámbito de otro. Saber diferenciar muy bien lo que es publicidad real de lo que no, o mas bien, lo que el ordenamiento jurídico puede interpretar y entender que lo es o puede serlo. En este sentido, deberemos de acudir a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre de 1988, General de Publicidad, que en su artículo 2º nos aproxima a lo que en nuestro ordenamiento jurídico puede entenderse por publicidad, entendiendo esta como: ‘’Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones’’.
Y es de determinante relevancia, porque si el ordenamiento entiende que es publicidad efectiva, entrarán en juego la aplicación de todas las normas relativas a la misma y su control, aplicación, posibles sanciones, responsabilidades derivadas, etc.
En este sentido en nuestro ordenamiento jurídico, de estar dentro de las conductas de promoción o patrocinio, habría que observar toda la normativa publicitaria y relativa a consumidores y usuarios. Hay que saber delimitar muy bien la conducta para conocer cuando pueden interpretarse unas actuaciones como publicidad. Ahí habría que tener en cuenta la prohibición de no realización de publicidad encubierta, más la observancia de las normas que surtirían efecto y aplicación: como la Ley de Competencia Desleal a la suma de muchas otras normas sectoriales.
Es en este último sentido, es donde afecta la Directiva 2161/2019 de la Unión Europea de mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores -conocida como Directiva Omnibus-, que ha sido recientemente transpuesta mediante el Real Decreto-ley 24/2021 y entrado en vigor hace varios meses, en concreto el pasado 28 de mayo de 2.022.
Mediante esta Directiva de reciente implementación en España, la Unión Europea pretende reforzar y garantizar la transparencia del comercio electrónico en la zona de Mercado Común. Como bien sabemos y marca el tenor del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, una directiva emanada por la Unión Europea es una norma de resultado, que requiere de un acto de transposición mediante norma con rango de ley para su incorporación al ordenamiento jurídico interno, al contrario que los Reglamentos que son directamente aplicables a cada Estado Miembro. Así la implementación en nuestro ordenamiento jurídico de esta Directiva, ha implicado la necesaria modificación de diversas normativas destacando en el ámbito que puede afectarnos: La ley de Competencia Desleal, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y la Ley de Consumidores y Usuarios.
En su virtud, son de relevancia entre otras algunas modificaciones que ha obrado:
- Cambia el concepto de producto por ‘’cualquier bien o servicio, incluidos los bienes inmuebles, los servicios digitales y el contenido digital, así como los derechos y obligaciones’’ (modificación introducida por el art. 3.1, sobre la Directiva 2005/29/CE).
- Consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales tendrán acceso a ‘’medidas correctoras proporcionadas y eficaces, incluida una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor’’. Esto puede tener repercusión directa sobre los actos de promoción o publicidad y posibilitar posibles demandas con pretensiones resarcitorias. (modificación introducida por el art. 3.5. sobre la Directiva 2005/29/CE, que añade el art. 11 bis).
- Sanciones derivadas por ‘’el uso continuado por parte de un comerciante de una práctica comercial considerada desleal’’ (modificación introducida por el art. 3.6. sobre la Directiva 2005/29/CE, que sustituye el art. 13).
De todos estos factores y por todo lo señalado con anterioridad, el aspecto implementado a tener en mayor observancia por un influencer, debería de ser el deber de informar claramente sobre el carácter publicitario o no de los contenidos, así como si estos contenidos publicados en redes sociales u otro medio de comunicación y/o actuación análoga, son retribuidos en relación a bienes o servicios.
Sobre el carácter retribuido de los mismos, hemos de tener en consideración que no solo la percepción de una cantidad efectiva de dinero puede considerarse como tal. En ese sentido, en la mayoría de los casos, los regalos a efectos tributarios son considerados como una retribución en especie, pero tampoco hemos de obviar el sentido opuesto que le confieren consultas vinculantes como la 3065-17, que categorizan estos mismos regalos como ganancias patrimoniales del IRPF. En virtud de esta consulta, no toda promoción de productos puede ser considerada imputable en la calificación de actividad económica como “una ordenación de medios productivos”.
La consecuencia de una transgresión sobre lo antecedente, podría comportar una infracción de carácter leve, grave o muy grave. En este sentido, la directiva también ha introducido sucintas modificaciones sobre el régimen sancionador, marcando que las sanciones en ningún caso pueden superar el 4% de facturación anual. Así, en su artículo 1.4. la Directiva Omnibus nos dice que:
‘’los Estados Miembros garantizarán que, cuando se impongan sanciones con arreglo al artículo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, estas incluyan la posibilidad bien de imponer multas a través de procedimientos administrativos, o bien de iniciar procedimientos judiciales para la imposición de multas, o ambas, cuyo importe máximo equivaldrá al menos al 4 % del volumen de negocio anual del profesional en el Estado miembro o en los Estados miembros de que se trate.’’
Esto nos viene a decir que desde la Unión Europea se posibilita la apertura de una puerta de contravención al principio non bis in idem. Así, permite que puedan compatibilizarse procedimientos sancionadores administrativos junto a procedimientos judiciales con la misma finalidad. En adición a esto, el apartado 5º del mismo artículo, nos indica que de no disponer de información sobre el volumen de negocio anual del profesional, los Estados miembros introducirán la posibilidad de imponer multas cuyo importe máximo equivaldrá al menos a dos millones euros.
Así apriorísticamente -salvando la horquilla del 4% de la facturación total-, las sanciones que podrían llegar a imponérsenos serían:
- Sanción leve: imposición de una multa de 150 a 10.000 euros
- Sanción grave: imposición de una multa de 10.001 a 100.000 euros.
- Sanción muy grave: imposición de una multa de 100.001 a 1.000.000 euros.
Pero a sensu contrario, igual que se nos plantea esto, también se contempla la posibilidad de finalizar el procedimiento sancionador sin sanción, en casos en los que el infractor proponga comprometerse a corregir su conducta.
No cabe obviar que la Comisión Europea, mediante comunicación emitida sobre la interpretación de la Directiva 2005/29/CE, ya señalaba que los influencers:
‘’podrían considerarse comerciantes si realizan tales prácticas con frecuencia, independientemente de su número de seguidores. Por otro lado, en caso de que las personas en cuestión no reúnan las condiciones para ser calificadas de comerciantes, cabría considerar, no obstante, que actúan «por cuenta» del comerciante cuyos productos sean promocionados por la práctica ejercida y, por tanto, entran en el ámbito de aplicación de la Directiva. La obligación de claridad de las comunicaciones comerciales, en particular en virtud del artículo 7, apartado 2, de la DPCD, se aplica a los comerciantes con independencia de que sean o no los proveedores de los productos.’’
Esta consideración salpica también el ámbito de aplicación de la nueva Directiva ómnibus.
En definitiva, cualquier influencer debería de tener en consideración que puede hacer lo que quiera y considere oportuno, pero si recibe alguna contraprestación por parte de empresas, marcas o firmas, se interpretarían conductas u opiniones relativas a los productos de estas mismas como acciones publicitarias o de promoción. Esta calificación ya posibilitaría la derivación de múltiples y posibles consecuencias jurídicas, entre las que se encontraría tanto el poder ser objeto de sanciones tanto por vía administrativa como por vía judicial según el caso. Nunca habría que obviar que la misma interpretación podría ser entendida a contrariu sensu: opiniones adversas sobre todo lo relacionado con competidores de estas mismas empresas, podrían ser consideradas a efectos de acciones de competencia desleal, etc… Ya sea por las autoridades sancionadoras o por posibles y futuros demandantes que buscaran la exigencia indemnizatoria por posibles perjuicios irrogados.
Desde nuestro despacho Supra Legit ayudamos a los influencers con todo lo relacionado con su actividad: desde la redacción y revisión de contratos hasta la reglamentación de protección de datos y trámites administrativos relacionados con la actividad y participación en rondas de inversión.
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Autores: Inga Agoshkova y Lamberto V. Albelda Duato.
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