Сегодня поговорим интересную тему, касающуюся статьи Shoot-out в договорах партнерства или учредительном договоре, где участвуют два лица. В договорах такого типа члены зачастую не хотят вступать в переговоры относительно статей о разрешении споров, не желая ставить под сомнение их едва начавшееся сотрудничество и вызвать недоверие в своем партнере. Данная статья рассмотрит не только случаи участия двух лиц, а также и двух групп с равным количеством акции, которые не могут прийти к единому решению.
Коротко о смысле статьи shoot-out: она необходима в тех случаях, когда в случае неразрешимых споров (deadlock situation) существовал элемент разрешения конфликта, путем исключения одного участника (или группы) из общества. Произойти это может в том случае, когда в партнерстве два участника или они распределены на группы с двумя противоположными позициями. Финалом shoot-out является продажа одним из участников своих акций (участия) другому участнику/акционеру.
Статьи Shoot-out необходимы для случаев корпоративных блоков решений (trigger) event, когда стратегически важные вопросы не могут решиться голосованием. В большинстве случаев это темы не повседневного руководства, а влияющие на дальнейшее функционирование общества — реогранизация, включени нового участника, увеличение уставного капитала, прекращение общества.
После возникновения trigger event и уведомления одной из сторон о его наличии, стороны берут период «cooling off», в котором они тщательно обдумывают свое решение и готовятся к фазе shoot-out. Такое ультимативное решение заставляет стороны с большой ответственностью относиться к переговорам, прежде чем начать «перестрелку», которая приведет либо к прекращению обещества, либо к передаче управления одному из акционеров. Несмотря на кажущуюся сложность, такие схемы международного корпоративного права, являются быстрой формой выхода из общества, не дожидаясь решения суда.
Переходим к видам разрешений тупиковых ситуаций:
A. Buy-Sell (Russian Roulette) / «Русская рулетка»
В этом механизме один партнер предлагает второму продать или купить по определенной им сумме акции (участие), а вторая сторона может либо купить по предложенной цене акции партнера, либо продать ему свои по той же цене. В любом случае стороны должны в учредительном договоре определить порядок действий в случае, например, отсутствия ответа от другой стороны («по истечении пяти дней, оферта купить/продать считается принятой») или установить определенный срок для обсуждения цены. Механизм русской рулетки в корпоративном праве обеспечивает установление честной цены, поскольку оферент не знает, кем он окажется впоследствии — покупателем или продавцом, поэтому его цена обычно сопоставима с рыночными ценами.
B. Texas Shoot-Out (Техасская перестрелка)
Первый вариант:
В этом случае один партнер предлагает другому купить его акции по определенной им цене, после чего второй партнер может либо принять оферту, либо отклонить и предложить более высокую цену. Я бы сказала, что данный метод похож на «выторговывание» более высокой цены, поскольку каждая сторона имеет право контроферты с любой желаемой ценой. Рекомендуется в договорах указывать механизм повышения цены — например, повышение не должно быть ниже 15%, иначе есть риск, что «переговоры» могут затянуться на неопределенный срок.
Второй вариант:
Проводится при участии независимого эксперта. Партнеры предоставляют по одному конверту с указанием цены. Тот, кто предложил более высокую цену, обязан приобрести акции другой стороны. В этом механизме, упор идет на наивысшую цену, о которой стороны не знают заранее.
C. Sale Shoot-Out
В этой схеме партнер предлагает другому партнеры продать свои акции по определенной минимальной цене. Второй партнер может принять или отклонить оферту. В последнем случае, этот участник будет обязан продать свое участие (акции) по этой более низкой цене.
D. Аукцион (тендер)
Самый близкий к российской практике способ.
Аукцион в международном корпоративном мире может быть проведет несколькими способами. Первый (Датский Аукцион / Dutch auction) начинается с наиболее высокой цене, намного выше рыночной, которая уменьшается исходя из оферты каждого из партнеров. Выигрывает тот, кто согласится с последним предложением. Английский аукцион (English auction), напротив, устанавливает начальную цену, которая является наименьшей, прогрессивно увеличивая ее. Победитем признается предложивший наивысшую цену. Считается, что данный метод привлекателен для партнера, который ценит бизнес и готов в него вложиться. Также возможно действовать методом закрытого конверта (традиционный).
Что происходит, если ни один из партнеров не захотел приобрести акции? В таком случае можно назначить независимого эксперта, который предложит сторонам третье лицо, готовое купить 100% акции (участия). Или же перейти к стадии реорганизации, при которой произойдет выделение двух независимых компаний. Важно, чтобы в этом случае имелось хотя бы два вида деятельности в первоначальной компании. Если же и этот вариант не был принят сторонами, не остается другого выбора, как прекратить существование общества.
Сложности системы shoot-out
Тем не менее, несмотря на явные позитивные моменты в функционировании shoot-out clauses при разрешении trigger situations, во многих случаях стороны могут столкнуться с невозможностью приведения в исполнение таких решений, ввиду противоречия нормам национального права или публичному порядку, а также отсутствии практики их применения.
И, наконец, отсутствие возможности предугадать исход «перестрелки» может привести к тому, что контроль над компанией перейдет к партнеру, который не очень стремился управлять ею ввиду отсутствия опыта, знаний или желания, что в итоге приведет к возможному снижению рентабельности компании или же ее закрытию. Также существуют ситуации, когда налицо финансовое неравенство партнеров, где один из них знает, что его партнер не сможет выкупить его долю. В итоге, в результате недобросовестности одного из акционеров (участников) происходит выкуп по более низкой цене и дальнейшая перепродажа по рыночной стоимости.
Supra Legit, S.L.
+34 627 971 734
Литература.
- Fleischer, H, Schneider, S, «Shoot-Out Clauses in Partnerships and Close Corporations – An Approach from Comparative Law and Economic Theory», Max Planck Private Law Research Paper No. 11/13
- López-Hermoso Agius, J.C., «Sección de derecho mercantil, mecanismos de desbloqueo societario» , junio de 2016, AEDAF Asociación Española de Asesores Fiscales
- Katok, E., Kwasnica, A.M. (2008). «Time is money: The effect of clock speed on seller’s revenue in Dutch auctions», Experimental Economics.
- Vickrey, William (1961), “Counterspeculation, Auctions and Competitive Sealed Tenders” Journal of Finance.