В этой статье мы снова рассмотрим правила ФИДИК. В прошлый раз мы останавливались на серебряной книге о контрактах по строительству «под ключ», а в этой осветим совсем свежую тему, затрагивающую золотые принципы FIDIC 2019 года.
Золотые принципы FIDIC 2019, увидевшие свет 25 июня и доступные по этой ссылке, призваны обеспечить целостность международного договора подряда, особые условия которого никогда не должны подвергаться изменению, чтобы рассматриваться в качестве действительного документа ФИДИК.
Вызваны такие меры тем, что контрактующие стороны зачастую изменяют условия договора настолько, что его положения перестают передавать сущность условий FIDIC. Иными словами, золотые принципы составляют те существенные условия, которых не должен лишаться FIDIC договор.
Напомню, что типовая форма ФИДИК может браться как за основу при составлении своего собственного контракта, так и возможна ссылка на Общие Положения в своем «частном контракте» либо заимствование каких-либо положений. Тем не менее, новое правило гласит: «Договора FIDIC не существует, если нарушены золотые принципы».
Всего выделено 5 золотых принципов.
- Обязанности, права, обязательства, функции и ответственность всех участников контракта должны быть определены в Общих положениях и соответствовать требованию проекта.
Квалификация функции важна для того, чтобы правильно выбрать тип договора под конкретный проект. Так, приводится пример неверного распределения рисков на основе Жёлтой и Серебряной Книг: перенос риска непредвиденных физических обстоятельств (unforeseeable physical conditions) на подрядчика по Жёлтой книге, когда как правильным контрактом в данном случае будет Серебряная книга (именно она предусматривает подходящую форму контракта для случая, когда заказчик не имеет намерения нести этот риск).
- Изменения в Частных положения должны быть сформулированы чётко и не иметь двоякого толкования.
Если какое-либо положение было удалено из Общих положений, оно должно быть заменено в Частных положениях в отношении того же понятия, с тем чтобы не допустить оставления непокрытыми функции, обязанности, обязательства, права и распределение рисков. Также важно указать, каким образом будет производиться замена понятий (например, в соответствующем подпункте) и должен быть определён приоритет документов и статей.
В частности, например, Общие положения указывают на необходимость обозначить пояснения к значениям тендерных документов и публикации ответов на вопросы участников торгов, которые должны иметь отсылку на контрактные документы. Также уделяется особое внимание тендерным переговорам, по завершении которых все соглашения должны быть инкорпорированы в договор путем дополнительного соглашения с определением их преимущественной силы в отношении друг друга во избежание неточности толкования иерархии.
Что будет являться нарушением «существенного условия». Например, указание на условие Общих положений «Без данных» без какого-либо пояснения в Частных положениях или неинкорпорирования в контракт тендерных документов после завершения переговоров, ограничиваясь простыми имейлами. Отсутствие четкого обозначения приоритета документации лишит стороны ссылаться на их реальные мотивы сделать такие договоренности приоритетнее Общих условий в случае противоречия условий.
- Частные положения не должны изменять баланс распределения рисков и вознаграждений, указанных в Общих положениях.
Этот принцип тесно связан с первым принципом. Какие будут самые очевидные нарушения. Например, обязывать подрядчика осуществлять незначительную часть работ в соответствии с Красной и Розовой Книгой или принимать риск за непредвиденные физические обстоятельства по Красной, Розовой или Желтой Книге. Также, нарушением будет считаться исключение ответственности с подрядчика за действия его субподрядчиков или исключение обязанности компенсировать подрядчику по Красной или Серебряной Книге в случае задержки или возникновения дополнительных расходов при отказе заказчика принять объект в установленные сроки.
- Сроки, указанные в контракте для участников договора для целей исполнения обязательств, должны иметь разумную длительность.
FIDIC указывает, что каждый указанный в Общих положениях срок определен на основании многолетнего опыта и является обоснованным для конкретного вопроса, который он призван регулировать. Даже если Общие положения позволяют варьировать срок в Частных положениях, он не может быть непрактичным с неоправданными условиями для контрактующей стороны, исполняющей обязательства.
Что может служить нарушением принципа четыре:
- обязанность подрядчика уведомлять о событии, которое может привести к спору или иску в течение пяти дней после того, как ему о нем стало известно или должно было стать известно.
- право подрядчика приостановить работы или уменьшить интенсивность работ с уведомлением заказчика за 3 месяца (вместо 21 дня).
- За исключением случая конфликта применимого права, все споры должны быть переданы на урегулирование досудебному органу (Dispute Avoidance/Adjudication Board или Dispute Adjudication Board) прежде, чем перейти к арбитражному разрешению.
Данный принцип должен соответствовать применимому праву и быть явно выражен в условиях договора, в противном случае решение невозможно будет исполнить. В случае удаления отсылки к предварительной передаче спора на рассмотрение Dispute Avoidance/Adjudication Board или Dispute Adjudication Board, принцип будет считаться нарушенным.
В заключение стоит сказать, что контракты ФИДИК являются типовыми, однако ситуации, в которых обычно находятся стороны их заключающие, отнюдь не являются простыми, поэтому зачастую стороны исключают и добавляют некоторые положения, чтобы в большей степени адаптировать их к сложившейся ситуации.
Не стоит также забывать о существенных условиях договора в каждом государстве (как например, срок в законодательстве РФ или цена в законодательстве Испании), которые также могут привести к признанию договора незаключённым в соответствии с применимым правом.