Transmisión de negocio vs. compra de empresa: diferencias legales

Son dos operaciones distintas y la confusión entre ellas cuesta dinero. «Traspaso» es un término coloquial: en rigor jurídico se trata de una compraventa de activos o de unidad productiva, porque el traspaso en sentido propio es la cesión del contrato de arrendamiento del local de negocio. En una venta de activos compras el negocio (“Transmisión”): el local, la maquinaria, la cartera de clientes, la marca, los contratos. En una compra de empresa compras la sociedad que es dueña de todo eso, mediante sus participaciones o acciones.

En la jerga legal anglosajona se llaman asset deal y share deal. En el primero eliges qué te llevas; en la compra de la sociedad te lo llevas todo, incluido lo que no sabías.

De esa elección dependen tres cosas muy concretas: qué deudas heredas, qué pasa con la plantilla y qué impuestos se pagan.

Qué compras exactamente en cada caso

En la Transmisión, la sociedad vendedora sigue existiendo después de la operación. Ha vendido su negocio y se queda con el precio y con su patrimonio. Tú, como comprador, adquieres solo los elementos que estén en el contrato, ni uno más.

Eso obliga a un inventario exhaustivo y a preocuparse por cosas que en un share deal no se plantean: los contratos del vendedor (p.ej. con clientes, proveedores, entidades financieras) no se transmiten solos y hace falta el consentimiento del tercero contratante, las licencias tienen su propio régimen —unas se transmiten con una simple comunicación del cambio de titularidad y otras exigen nueva solicitud, según la normativa sectorial y autonómica—, y el arrendamiento del local exige revisar qué dice el contrato sobre la cesión, porque, salvo pacto en contrario, el arrendatario puede cederlo sin consentimiento del arrendador, que tiene derecho a elevar la renta un 20% y debe ser notificado de forma fehaciente en el plazo de un mes.

En la compra de participaciones no hay que ceder cada contrato, ya que estos, las licencias y el arrendamiento siguen a nombre de la misma sociedad, que no ha cambiado, salvo que los contratos o las autorizaciones incorporen cláusulas de cambio de control que exijan consentimiento en supuestos de cambio de dueños de la sociedad, o permitan resolver.

Qué se obtiene en cada caso, deudas e impuestos incluidos

Los trabajadores: el artículo 44 ET solo aparece en la Transmisión

Cuando compras un negocio en marcha se produce un cambio de titularidad de la empresa, y con él la subrogación automática del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. El test para saber si estás dentro lo da el artículo 44.2: hay sucesión cuando lo transmitido es «una entidad económica que mantenga su identidad». El test fiscal es distinto, ya que la no sujeción a IVA exige una «unidad económica autónoma», que no es lo mismo. Comprar algo que no llega a unidad autónoma a efectos de IVA puede activar igualmente el artículo 44. Cuando sí hay sucesión, el régimen es completo: la plantilla pasa al comprador con su antigüedad y sus condiciones, hay responsabilidad solidaria con el vendedor durante tres años por las obligaciones laborales anteriores no satisfechas, se mantiene el convenio de origen hasta su expiración o hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo que resulte aplicable, salvo pacto en contrario y existen deberes de información antes de la operación.

En la compra de participaciones no hay subrogación porque no hay cambio de empleador. El empleador es la sociedad, que sigue siendo la misma. Los contratos continúan, y no se activan los deberes de información del artículo 44. Ello no excluye los derechos de información y consulta de la representación de los trabajadores cuando la operación implique cambios relevantes.

Aunque no se aplique el artículo 44, el pasivo laboral sigue dentro de la sociedad que se compra, y sin el tope de tres años.

Impuestos en el traspaso: ni IVA, pero sí ITP por los inmuebles

El artículo 7.1.º de la Ley del IVA declara no sujeta la transmisión de un conjunto de elementos que «constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios».

El test es la autonomía funcional, y consiste en si lo transmitido puede funcionar solo. Negocio completo (local, equipos, plantilla, clientes, marca), sin IVA. Maquinaria suelta o existencias, sí lo hay, porque la ley excluye de la no sujeción «la mera cesión de bienes o de derechos».

La ley dice expresamente que es irrelevante que el comprador vaya a desarrollar la misma actividad u otra distinta, siempre que acredite la intención de mantener los elementos afectos a una actividad empresarial o profesional.

Que no haya IVA no significa que no haya impuesto indirecto. El artículo 7.5 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cierra el círculo: «También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de un patrimonio empresarial o profesional, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido».

Si en la Transmisión va incluido el local en propiedad, ese inmueble tributa por ITP. Y el ITP no es deducible, a diferencia del IVA soportado por quien tenga derecho a deducción. El tipo lo fija cada comunidad autónoma, así que hay que comprobarlo antes de cerrar el precio, no después.

Impuestos en la compra de participaciones

La transmisión de valores está exenta de IVA y de ITP con carácter general.

La excepción es la norma antielusión del artículo 338 de la Ley 6/2023, de los Mercados de Valores. Buena parte del contenido publicado en español sigue citando el artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, pero ese texto refundido está derogado. La norma vigente es el artículo 338 de la Ley 6/2023, de contenido prácticamente idéntico.

La excepción se activa cuando mediante la transmisión de valores «se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles». La presunción más habitual, que admite prueba en contrario, es obtener el control de una entidad cuyo activo esté formado al menos en un 50% por inmuebles situados en España no afectos a actividades empresariales. Tres detalles cambian el resultado del análisis: el control significa pasar del 50% del capital sumando el de las sociedades del grupo, el cómputo del activo se hace a valores de mercado y no contables, y solo cuentan los inmuebles no afectos a la actividad.

En cuanto al vendedor, la tributación de su ganancia sigue su propio camino: IRPF si es persona física, Impuesto sobre Sociedades con la posible exención del artículo 21 LIS si es una sociedad.

Transmisión de negocio o compra de empresa: cuál conviene

No hay una respuesta general, pero sí criterios bastante claros.

La Transmisión suele convenir al comprador cuando la empresa objeto de compra tiene un historial que no puede verificarse bien, cuando hay litigios abiertos o riesgo fiscal antiguo, o cuando solo interesa una parte del negocio. Compras un perímetro definido y dejas fuera el resto.

La compra de participaciones suele convenir al vendedor, porque el pasivo de la sociedad, incluidas las contingencias que ni él conoce, se queda dentro de ella y porque la fiscalidad cambia de escala si vende a través de una sociedad. Esa comparación fiscal está desarrollada en «Cómo vender mi empresa en España: guía legal paso a paso«. También conviene al comprador cuando lo que compra son contratos, licencias o autorizaciones difíciles de transmitir por separado, o cuando la continuidad jurídica es esencial para el negocio.

La fórmula elegida suele ser el resultado de esa tensión, con el vendedor empujando hacia el share deal y el comprador hacia el asset deal. Y lo que resuelve la discusión no es la teoría, sino lo que aparezca en la due diligence y cuánto valga fiscalmente cada opción para cada parte.

Preguntas frecuentes

¿La Transmisión de un negocio lleva IVA?

No, si lo transmitido constituye una unidad económica autónoma capaz de funcionar por sus propios medios (artículo 7.1.º LIVA). Sí lo lleva si es una mera cesión de bienes, que la propia norma excluye de la no sujeción.

Si no hay IVA, ¿tampoco hay ITP?

Sí lo hay para los inmuebles incluidos en la transmisión. El artículo 7.5 del texto refundido del ITP los sujeta expresamente cuando la transmisión del patrimonio empresarial no queda sujeta a IVA.

¿Me quedo con los trabajadores en una Transmisión?

Sí, siempre que lo transmitido sea una entidad económica que mantenga su identidad, que es el test del artículo 44.2 ET. Cuando se cumple, la subrogación es automática, ya que no depende de que se pacte ni puede excluirse en el contrato.

¿Y las deudas del anterior dueño?

Solo heredas las que la ley te imputa por sucesión: las laborales con el tope de tres años del artículo 44.3 ET, las tributarias derivadas de la actividad (artículo 42.1.c LGT) y las de Seguridad Social, que no tienen el tope temporal de las laborales aunque son limitables mediante el certificado del art. 168.2 LGSS. El resto se queda en la sociedad vendedora.

¿Puedo comprar solo la parte rentable del negocio?

En una Transmisión sí, siempre que lo que compres sea una unidad con autonomía funcional. Trocear la compra no te libra de la responsabilidad tributaria si el conjunto adquirido permite continuar la explotación, tal y como dice expresamente el artículo 42.1.c) LGT.

En Supra Legit Lawyers estructuramos la operación por la vía que menos riesgo y menos coste fiscal te deje. Cuéntanos tu caso.

Normativa citada: Ley 37/1992, del IVA (art. 7.1.º), Texto refundido del ITP y AJD (art. 7.5), Ley 6/2023, de los Mercados de Valores (art. 338). También citados: art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 42.1.c) y 175.2 de la Ley General Tributaria.