Продажа бизнеса vs. приобретение компании: юридические отличия

Это две разные операции, и путаница между ними обходится в деньги. «Traspaso» — разговорный термин: с юридической точки зрения речь идёт о купле-продаже активов или производственной единицы, поскольку traspaso в собственном смысле слова — это уступка договора аренды помещения, где ведётся бизнес. При продаже активов вы покупаете сам бизнес («передача»): помещение, оборудование, клиентскую базу, бренд, договоры. При покупке компании вы покупаете организацию, которой всё это принадлежит, — путём приобретения её долей или акций.

В англосаксонской юридической терминологии это называется asset deal и share deal. В первом случае вы выбираете, что именно забираете; при покупке компании вы забираете всё, включая то, о чём даже не знали.

От этого выбора зависят три конкретные вещи: какие долги вы наследуете, что происходит с персоналом и какие налоги уплачиваются.

Что именно вы покупаете в каждом случае

При передаче бизнеса компания-продавец продолжает существовать после сделки. Она продала свой бизнес и остаётся с полученной ценой и своим имуществом. Вы, как покупатель, приобретаете только те элементы, которые указаны в договоре, — ни одним больше.

Это требует составления исчерпывающей описи и внимания к вопросам, которые не возникают при покупке долей компании: договоры продавца (например, с клиентами, поставщиками, финансовыми учреждениями) не передаются автоматически, и требуется согласие третьей стороны — контрагента по договору; лицензии имеют собственный режим — одни передаются простым уведомлением о смене владельца, другие требуют подачи новой заявки, в зависимости от отраслевого и регионального регулирования; а аренда помещения требует проверки того, что говорит договор о переуступке, поскольку, если не оговорено иное, арендатор может переуступить её без согласия арендодателя, который вправе повысить арендную плату на 20% и должен быть надлежащим образом уведомлён в течение месяца.

При покупке долей не нужно переуступать каждый договор по отдельности, поскольку они, а также лицензии и аренда остаются на имя той же компании, которая не изменилась, — за исключением случаев, когда договоры или разрешения содержат оговорки о смене контроля, требующие согласия при смене владельцев компании, либо позволяющие расторгнуть договор.

Что получаете в каждом случае, включая долги и налоги

Работники: статья 44 ET встречается только при передаче бизнеса

При покупке действующего бизнеса происходит смена собственника предприятия, а вместе с ней — автоматическая суброгация по статье 44 Статута трудящихся. Критерий, позволяющий понять, применима ли эта статья, даёт пункт 44.2: правопреемство имеет место, когда передаётся «экономическая единица, сохраняющая свою идентичность». Налоговый критерий иной, поскольку освобождение от НДС требует наличия «автономной экономической единицы», что не одно и то же. Приобретение того, что не образует автономную единицу для целей НДС, может тем не менее задействовать статью 44. Когда правопреемство действительно имеет место, режим применяется в полном объёме: персонал переходит к покупателю со своим стажем и своими условиями труда, в течение трёх лет действует солидарная ответственность с продавцом за неисполненные трудовые обязательства, возникшие ранее, сохраняется применимый коллективный договор до его истечения либо до вступления в силу нового применимого договора, если не оговорено иное, а также существуют обязанности по информированию сторон до совершения сделки.

При покупке долей суброгации не происходит, поскольку не меняется работодатель. Работодателем остаётся сама компания, которая не изменилась. Договоры продолжают действовать, и обязанности по информированию, предусмотренные статьёй 44, не задействуются. Это не исключает права на информирование и консультации с представителями работников, если сделка влечёт значимые изменения.

Даже если статья 44 не применяется, трудовые обязательства остаются внутри приобретаемой компании, причём без трёхлетнего ограничения.

Налоги при передаче бизнеса: без НДС, но с ITP за недвижимость

Статья 7.1.º Закона об НДС признаёт не облагаемой операцией передачу совокупности элементов, которые «образуют или способны образовать автономную экономическую единицу у передающей стороны, способную самостоятельно осуществлять предпринимательскую или профессиональную деятельность».

Критерий — функциональная автономность, то есть способность переданного функционировать самостоятельно. Полный бизнес (помещение, оборудование, персонал, клиенты, бренд) — без НДС. Отдельное оборудование или товарные запасы — облагаются, поскольку закон исключает из освобождения «простую передачу имущества или прав».

Закон прямо указывает, что не имеет значения, будет ли покупатель вести ту же деятельность или иную, при условии, что он подтверждает намерение использовать полученные элементы для предпринимательской или профессиональной деятельности.

Отсутствие НДС не означает отсутствия косвенного налога вообще. Статья 7.5 сводного текста Закона о налоге на имущественные операции замыкает круг: «Также подлежат налогообложению передачи объектов недвижимости, включённых в состав передаваемого предпринимательского или профессионального имущественного комплекса, когда в силу сопутствующих обстоятельств передача этого комплекса не облагается налогом на добавленную стоимость».

Если в состав передачи входит помещение в собственности, эта недвижимость облагается ITP. При этом ITP не подлежит вычету, в отличие от «входящего» НДС у того, кто имеет право на вычет. Ставку устанавливает каждое автономное сообщество самостоятельно, поэтому её нужно проверить до согласования цены, а не после.

Налоги при покупке долей

Передача ценных бумаг по общему правилу освобождена от НДС и от ITP.

Исключение — антиуклонительная норма статьи 338 Закона 6/2023 о рынках ценных бумаг. Значительная часть публикуемого на испанском языке контента по-прежнему ссылается на статью 314 сводного текста Закона о рынке ценных бумаг, однако этот сводный текст отменён. Действующей нормой является статья 338 Закона 6/2023, содержание которой практически идентично.

Исключение задействуется, когда посредством передачи ценных бумаг «предполагалось уклониться от уплаты налогов, которыми облагалась бы передача недвижимого имущества». Наиболее распространённая презумпция, допускающая доказательство обратного, — получение контроля над организацией, актив которой как минимум на 50% состоит из недвижимого имущества, расположенного в Испании и не используемого в предпринимательской деятельности. Три детали меняют результат анализа: контроль означает превышение 50% капитала с учётом долей компаний группы; расчёт активов производится по рыночной, а не по балансовой стоимости; и учитывается только недвижимость, не используемая в деятельности.

Что касается продавца, налогообложение его прибыли идёт своим путём: НДФЛ (IRPF), если это физическое лицо, налог на прибыль организаций (Impuesto sobre Sociedades) с возможным освобождением по статье 21 LIS, если это компания

Передача бизнеса или покупка компании: что выгоднее

Общего ответа нет, но существуют довольно чёткие критерии.

Передача бизнеса обычно выгодна покупателю, когда у приобретаемой компании есть история, которую сложно проверить, когда имеются открытые судебные споры или старый налоговый риск, либо когда интерес представляет только часть бизнеса. Вы покупаете чётко определённый периметр, оставляя всё остальное за его пределами.

Покупка долей обычно выгодна продавцу, поскольку обязательства компании, включая те риски, о которых он сам не знает, остаются внутри неё, а также потому, что налогообложение меняет масштаб, если продажа осуществляется через компанию. Это налоговое сравнение подробно раскрыто в статье «Как продать свою компанию в Испании: пошаговое юридическое руководство». Покупка долей также выгодна покупателю, когда предметом интереса являются договоры, лицензии или разрешения, которые сложно передать по отдельности, либо когда юридическая непрерывность существенна для бизнеса.

Выбранная форма сделки обычно становится результатом этого противостояния, при этом продавец тяготеет к share deal, а покупатель — к asset deal. И решает этот спор не теория, а то, что обнаружится в ходе due diligence, и то, насколько выгоден с налоговой точки зрения каждый вариант для каждой из сторон.

Часто задаваемые вопросы

Облагается ли передача бизнеса НДС?

Нет, если передаваемое образует автономную экономическую единицу, способную функционировать самостоятельно (статья 7.1.º LIVA). Облагается, если это простая передача имущества, которую сама норма исключает из освобождения.

Если нет НДС, значит, нет и ITP?

Нет, ITP всё же взимается за недвижимость, включённую в передачу. Статья 7.5 сводного текста ITP прямо облагает её налогом, когда передача предпринимательского имущества не облагается НДС.

Переходят ли ко мне работники при передаче бизнеса?

Да, при условии, что передаваемое представляет собой экономическую единицу, сохраняющую свою идентичность, — это критерий статьи 44.2 ET. Когда он выполняется, суброгация происходит автоматически, поскольку не зависит от договорённости и не может быть исключена в договоре.

А долги предыдущего владельца?

Вы наследуете только те, которые закон возлагает на вас в силу правопреемства: трудовые — с трёхлетним ограничением по статье 44.3 ET, налоговые, связанные с деятельностью (статья 42.1.c LGT), и по социальному обеспечению, которые не имеют временного ограничения, как трудовые, но их можно ограничить с помощью справки по ст. 168.2 LGSS. Остальное остаётся у компании-продавца.

Могу ли я купить только прибыльную часть бизнеса?

При передаче бизнеса — да, при условии, что приобретаемое представляет собой единицу с функциональной автономностью. Дробление покупки не освобождает вас от налоговой ответственности, если приобретённая совокупность позволяет продолжить эксплуатацию, как прямо указывает статья 42.1.c) LGT.

В Supra Legit Lawyers мы структурируем сделку по пути, который оставляет вам наименьший риск и наименьшие налоговые издержки. Расскажите нам о своём случае.

Normativa citada: Ley 37/1992, del IVA (art. 7.1.º), Texto refundido del ITP y AJD (art. 7.5), Ley 6/2023, de los Mercados de Valores (art. 338). También citados: art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 42.1.c) y 175.2 de la Ley General Tributaria.