Deudas ocultas al comprar una empresa

Una deuda que aparece seis meses después de firmar no implica necesariamente fraude. Puede ser una liquidación de Hacienda por un ejercicio anterior, un acta de la Inspección de Trabajo, cuotas de Seguridad Social impagadas o un pleito laboral que nadie provisionó. En una adquisición de empresa o negocio, algunas de esas deudas pueden alcanzar al adquirente en los supuestos de responsabilidad legal. En una compra de participaciones, los pasivos permanecen en la sociedad adquirida y afectan económicamente al comprador aunque el deudor formal siga siendo esa misma sociedad.

La razón es que hay dos capas superpuestas. Una es la ley, que puede establecer responsabilidad por sucesión en supuestos determinados y no queda desplazada por el pacto entre vendedor y comprador. Otra es el contrato, que es donde de verdad se reparte el riesgo económico entre las partes.

Empieza por la primera, porque no se negocia. Y porque sus plazos no son los que se mucha gente cree de forma extendida.

Qué compras determina qué heredas

Si compras activos, la unidad productiva, la rama de actividad o el negocio, no compras la sociedad. Sus deudas siguen siendo, en principio, de la sociedad vendedora, salvo en los supuestos concretos en que la ley establezca responsabilidad por sucesión: laboral, tributaria y de Seguridad Social, entre otros que puedan resultar aplicables según el activo y la actividad transmitidos. Fuera de esos supuestos, la deuda permanece en la sociedad vendedora.

Si compras participaciones, la sociedad continúa siendo la misma persona jurídica, titular de sus activos y de su pasivo histórico. No hace falta una norma de sucesión para que las deudas permanezcan en ella: el deudor no ha cambiado. Por eso, el comprador de participaciones asume indirectamente el impacto económico de ese pasivo, que reduce el valor de la sociedad adquirida. Los certificados de sucesión tributaria o de Seguridad Social no eliminan esos pasivos propios de la sociedad.

No es que la compra de participaciones sea siempre la estructura que más expone; el riesgo depende del negocio, del pasivo histórico, de la revisión realizada y de la protección contractual. Pero exige examinar con especial cuidado todo el historial de la sociedad.

El mapa de deudas ocultas que impone la ley

Son tres regímenes distintos, independientes y potencialmente acumulables. Su aplicación depende de que exista el presupuesto legal de sucesión o responsabilidad y está sujeta a los plazos de prescripción que correspondan.

Según el artículo 44.2 ET, hay sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. No basta aplicar una fórmula automática: debe analizarse si se transmite una entidad económica organizada y si esta conserva su identidad. La compra de elementos aislados no equivale necesariamente a sucesión de empresa, aunque una adquisición aparentemente fragmentada puede valorarse por su resultado económico y funcional.

Los tres años del artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores son el dato que todo el mundo conoce y casi todo el mundo extrapola mal. El propio precepto empieza diciendo «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social». Además, ese plazo cubre, en transmisiones inter vivos, las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión y no satisfechas. El segundo párrafo establece que, si la cesión fuese declarada delito, cedente y cesionario responden solidariamente también de las obligaciones nacidas después de la transmisión; el artículo no fija ahí un plazo específico de solidaridad, sin perjuicio de los plazos de prescripción aplicables.

En Seguridad Social, el artículo 142.1 LGSS establece que la responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio se extiende a la totalidad de las deudas generadas antes de la sucesión. El artículo 168.2 LGSS añade la responsabilidad solidaria por las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. No hay un límite trienal equivalente al laboral, pero sí son aplicables los plazos de prescripción previstos en la normativa de Seguridad Social y las reglas de interrupción que procedan.

En el plano tributario, el artículo 42.1.c) LGT hace responsable solidario a quien sucede por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas por las obligaciones tributarias del anterior titular derivadas de su ejercicio. Incluye expresamente las obligaciones derivadas de retenciones e ingresos a cuenta no ingresados. La responsabilidad requiere un acto administrativo de declaración y está sometida al régimen de prescripción tributaria; el artículo 42.1.c) no establece un plazo autónomo.

Tiene tres exclusiones que debes conocer, porque delimitan el riesgo real:

• Elementos aislados: no hay responsabilidad por la mera adquisición de elementos aislados, salvo que las adquisiciones, por su resultado, permitan la continuación de la explotación o actividad.
• Sucesión por causa de muerte: queda fuera del artículo 42.1.c) y se rige por el artículo 39 LGT.
• Adquisición en procedimiento concursal: queda excluida cuando la explotación o actividad pertenece a un deudor concursado y la adquisición tiene lugar en un procedimiento concursal.

El certificado del artículo 175.2 LGT

Existe un mecanismo legal que limita o elimina la responsabilidad tributaria por sucesión del artículo 42.1.c) LGT. Su principal problema es de calendario, porque conviene activarlo al empezar la revisión, no al final.

Lo regula el artículo 175.2 de la Ley General Tributaria. Quien pretenda adquirir la titularidad de una explotación o actividad económica tiene derecho a solicitar a la Administración una certificación detallada de las deudas, sanciones y responsabilidades tributarias derivadas de su ejercicio. Cuatro detalles cambian el resultado:

• Lo pide el comprador, no el vendedor: la ley se refiere a «el que pretenda adquirir», aunque exige la conformidad previa del titular actual. Necesitas que el vendedor consienta, así que conviene incluir esa obligación de colaboración en la carta de intenciones o en la documentación preliminar.
• Hacienda tiene tres meses: el precepto establece que la certificación debe expedirse en el plazo de tres meses desde la solicitud. Ese plazo puede condicionar el calendario de la operación.
• Si se expide con contenido: la responsabilidad del adquirente queda limitada a las deudas, sanciones y responsabilidades que figuren en ella. La protección se refiere exclusivamente a la responsabilidad del artículo 42.1.c) LGT y no cubre los pasivos propios de una sociedad adquirida mediante compra de participaciones, ni las responsabilidades laborales o de Seguridad Social.
• Si se expide sin deudas o no se facilita en plazo: el solicitante queda exento de la responsabilidad a la que se refiere el artículo 42.1.c) LGT.

Y hay una contrapartida, porque no pedirlo no es neutro. El artículo 42.1.c) dispone que, cuando no se haya solicitado el certificado, la responsabilidad alcanza también a las sanciones impuestas o que puedan imponerse. Pedirlo protege; no pedirlo puede agravar la posición del adquirente.

En Seguridad Social el paralelo no es exacto. El artículo 168.2 LGSS prevé que reglamentariamente se regule la expedición de certificados que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes. Antes de basar la operación en un certificado, hay que comprobar el régimen reglamentario, el tipo de adquisición y el alcance concreto del documento que pueda obtenerse.

El arsenal contractual contra las deudas ocultas

Aunque una deuda no encaje en un supuesto de responsabilidad legal, el vendedor no responde automáticamente de todas las contingencias económicas de una compra de participaciones. El régimen de saneamiento por vicios ocultos del Código Civil se aplica a la compraventa de cosas y prevé un plazo de seis meses desde la entrega para las acciones edilicias; su aplicación a una compraventa de participaciones no debe presumirse ni sustituye el régimen contractual propio de un SPA.

Por eso el contrato sustituye el régimen legal por uno a medida. Tiene dos mitades, y las dos son necesarias.

La primera son las manifestaciones y garantías: declaraciones del vendedor sobre la situación real de la sociedad (titularidad de las participaciones, cuentas, fiscalidad, laboral, contratos, litigios, propiedad industrial y cumplimiento normativo) con su propio régimen de indemnización. Ahí se pactan los plazos de supervivencia por materia, los límites de responsabilidad (un tope máximo o cap, un umbral por reclamación individual o de minimis, y un umbral agregado o basket) y las excepciones correspondientes.

Hay tres decisiones que se diseñan contra ese mapa legal. La primera: tratar lo fiscal y lo de Seguridad Social mediante una indemnidad específica, eventualmente al margen de umbrales y topes generales si así se negocia. La segunda: fijar un plazo de supervivencia que sea coherente con los plazos de prescripción y comprobación aplicables, sin que el contrato altere los plazos frente a la Administración. Y la tercera, si el certificado del artículo 175.2 vuelve con deudas: además de la garantía contractual, valorar un ajuste de precio, exigir su pago antes del cierre como condición previa o retener un importe proporcionado al riesgo.

La segunda mitad importa igual. Una indemnización pactada contra un vendedor persona física que ha repartido el precio entre sus hijos puede ser un derecho de cobro teórico. Por eso puede retenerse parte del precio, depositarse en escrow (en manos de un tercero neutral), pedirse un aval o contratarse un seguro, según el riesgo y la solvencia.

Preguntas frecuentes

Si el contrato dice que las deudas anteriores son del vendedor, ¿me protege frente a Hacienda?

No impide por sí solo que Hacienda declare, cuando concurran sus requisitos, la responsabilidad solidaria del adquirente conforme al artículo 42.1.c) LGT. El pacto regula la relación interna entre comprador y vendedor y permite reclamarle el coste, pero no desplaza las facultades de la Administración ni elimina el riesgo de cobro frente al vendedor. Esta responsabilidad es propia de la adquisición de explotaciones o actividades económicas, no de una compra ordinaria de participaciones.

¿La responsabilidad por deudas de Seguridad Social también dura tres años?

No hay un límite trienal equivalente al del artículo 44.3 ET. En una sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el artículo 142.1 LGSS extiende la responsabilidad a las deudas anteriores, y el artículo 168.2 contempla además prestaciones causadas antes de la sucesión. El alcance está sujeto a los presupuestos de la sucesión y a los plazos de prescripción e interrupción aplicables.

¿Cómo saber si una empresa tiene deudas antes de comprarla?

En una adquisición de explotación o actividad económica, puedes solicitar el certificado del artículo 175.2 LGT para la responsabilidad tributaria derivada de la actividad. También conviene obtener, cuando proceda, certificados de situación frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, cuyo alcance debe verificarse, y hacer una revisión completa de la contabilidad, las declaraciones, la documentación laboral y los procedimientos abiertos. En una compra de participaciones, el análisis del pasivo histórico de la sociedad es esencial.

¿Cuánto tarda el certificado de la Agencia Tributaria?

La Administración debe expedirlo en tres meses desde la solicitud. Si no lo hace dentro de ese plazo, el solicitante queda exento de la responsabilidad del artículo 42.1.c) LGT, siempre que se trate de la adquisición de una explotación o actividad económica y se cumplan los demás requisitos del artículo 175.2.

¿Puedo pedir el certificado sin decírselo al vendedor?

No. El artículo 175.2 LGT exige la conformidad del titular actual. Pacta esa colaboración por escrito en una fase temprana de la operación.

En Supra Legit Lawyers hacemos aflorar el pasivo antes de la firma, que es cuando todavía se puede negociar el precio. Cuéntanos tu caso.

Normativa citada: Ley General Tributaria (arts. 39, 42.1.c y 175.2), Código Civil (art. 1490). También citados: arts. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores, 24, 142.1 y 168.2 de la Ley General de la Seguridad Social y 104, 106 y 112 de la Ley de Sociedades de Capital.