En este artículo vamos a volver a los contratos FIDIC. En la entrada anterior dedicada al Libro Plata hemos abordado los artículos de los contratos de obra “llave en mano”; en esta, vamos a ver los recientes Principios Dorados FIDIC.
Los Principios Dorados FIDIC (FIDIC Golden Rules) fueron publicados en 2019 y ya están disponibles para descargar (haga click aquí). Estos se destinan para salvaguardar la integridad de los contratos internacionales de construcción, unas condiciones de los cuales nunca deben ser modificadas por las partes a fin de que un documento FIDIC se considere válido.
Dichas medidas obedecen a lo que las partes a menudo modifican las condiciones del contrato tanto que sus estipulaciones dejan de transmitir la idea principal de los libros FIDIC. Dicho de otra forma, los Principios Dorados FIDIC representan las condiciones esenciales por las cuales el contrato de construcción no debe verse privado. La nueva regla establece: “No existe el contrato FIDIC si han sido vulnerados los Principios Dorados”.
Se han determinado cinco Principios Dorados a estos efectos.
1. Los deberes, derechos, obligaciones, funciones y responsabilidades de todos los participantes del contrato deben ser determinados en las Disposiciones Generales y tienen que corresponder a las exigencias del proyecto.
La calificación de las funciones se considera importante para elegir correctamente el tipo de contrato para una determinada obra. Así, se pone de ejemplo una distribución incorrecta de riesgos cuando ésta está basada en los Libros Azul y Plata: la transferencia de los riesgos de condiciones físicas imprevistas al contratista en virtud del Libro Amarillo, cuando las partes tenían que haberlos sometido al Libro de Plata siendo éste el contrato apropiado que prevé la forma correcta del modelo para los casos cuando el comitente no tenga intención soportar este riesgo.
2. Las modificaciones introducidas a las Condiciones Particulares tienen que ser determinadas claramente e inequívocamente.
Si cualquier disposición en las Condiciones Generales fue cambiada, sustituida o eliminada, este elemento tiene que ser determinado en las Condiciones Particulares en relación con la misma noción con el fin de no permitir dejar las funciones, deberes, obligaciones o distribución de riesgos sin descripción. Asimismo, es importante definir cómo se efectuará la sustitución de conceptos, por ejemplo, en el correspondiente párrafo en adelante.
Por ejemplo, es preciso determinar comentarios y explicaciones a la documentación de licitación y publicar respuestas a las preguntas de los postores. También, prestan atención a las negociaciones durante esta fase con obligación de la incorporación de todos los contratos celebrados a lo largo de negociación como adenda o anexo al contrato general estableciendo jerarquía entre ellos para evitar errores de interpretación.
¿Qué se considera como infracción de una condición esencial? Por ejemplo, eliminar una disposición en las Condiciones Generales y dejándola en las Disposiciones Particulares “Sin Datos” o no incorporar al contrato la documentación de licitación limitándose a los correos electrónicos de los cuales sería complicado identificar el “grado de subordinación” y se perderá la verdadera intención de las partes prevalecer esta documentación sobre las Condiciones Generales.
3. Las condiciones Particulares no deben modificar el balance entre riesgos y compensaciones indicados en las Condiciones Generales.
Este principio está relacionado con el primero. Entre las incompatibilidades más comunes se puede destacar: obligar al contratista a efectuar la menor parte de la obra según el Libro Rojo o Rosado o asumir los riesgos por condiciones físicas imprevistas en virtud de los Libros Rojo, Rosado o Amarillo. Del mismo modo, se considerará como infracción de los principios la exoneración de responsabilidad del contratista por las acciones de sus subcontratistas o la exclusión de la obligación de compensar al contratista de acuerdo con el Libro Rojo o Plata en el caso de demora en aceptar la obra finalizada o en el caso de que aparezcan costes adicionales si el comitente rechaza aceptarlo en un plazo determinado.
4. Los plazos en el contrato deben tener una duración razonable.
La FIDIC indica que los plazos establecidos en los respectivos contratos están basados en la práctica tradicional de larga data y están perfectamente aptos para el tipo de problema que está destinado a regular. Aun cuando las Condiciones Generales permiten modificar los plazos en las Condiciones Particulares, éste no puede ser injustificado e impráctico para la otra parte.
Entre las violaciones de este cuarto principio se puede nombrar:
– la obligación del contratista de notificar un evento que podría dar origen a controversias o demandas dentro de los cinco días tras haber tenido conocimiento o debiera haber tenido el último conocimiento de éstos.
– el derecho del contratista a suspender la obra o reducir la intensidad del trabajo con previo aviso al cliente de 3 meses (en vez de 21 días).
5. Todas las controversias han de ser sometidas a un órgano extrajudicial (Dispute Avoidance/Adjudication Board o Dispute Adjudication Board) antes de remitir la disputa al arbitraje siempre y cuando no exista conflicto de las leyes.
Este principio debe adecuarse a los preceptos establecidos en la ley aplicable, en caso contrario, el laudo no tendrá fuerza ejecutoria. En el caso de que haya sido eliminada la remisión a la sumisión de una controversia a una resolución previa extrajudicial a los órganos Dispute Avoidance/Adjudication Board o Dispute Adjudication Board, supondría tal extremo transgredir este último principio.
En resumen, los contratos de FIDIC representan modelos de las situaciones analógicas, sin embargo, en la mayoría de los casos las relaciones y pactos entre las partes no caben dentro de la denominación de “regular”. Por este motivo las partes excluyen y agregan unas disposiciones en un contrato para poder adaptarlo a una situación inusual.
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